一、前言

當前背景下，中小民營企業(yè)“融資難”問題，仍是我國經(jīng)濟運行中的突出問題。特別是受到經(jīng)濟下行周期影響，貸款不良率持續(xù)升高，更加劇了中小民營企業(yè)的融資難度。面對上述情況，除了加大金融機構對中小企業(yè)貸款政策支持外，還應充分認識和發(fā)揮再擔保公司作用，構建完善的擔保與再擔保體系，為緩解中小企業(yè)“融資難”提供切實有效的解決途徑。筆者結合實務中服務再擔保機構的工作經(jīng)驗及對相關法律關系的認識，淺談再擔保之法律概念，以饗讀者。

我國《民法典》及相關司法解釋并未就再擔保做出明確規(guī)定。實踐中，再擔保業(yè)務主要有分險型再擔保與增信型再擔保兩大類，其中分險型再擔保是再擔保機構的主要再保業(yè)務。

二、分險型再擔保

從實操上看，分險型再擔保一般是指再擔保公司依據(jù)與合作擔保機構兩方簽署的《比例再擔保合同》之約定，向符合條件的擔保機構的擔保項目提供一定比例責任分擔的業(yè)務。擔保機構向債權人全額代償后，再擔保公司按合同約定向擔保公司提供一定比例的代償補償。擔保機構追償回款后，扣除追償費用后按約定的責任比例向再擔保公司進行返還。

筆者認為，在分險型再擔保業(yè)務中所的“再擔保”實質上并非法律意義上的擔保，更像是附條件的借款合同（亦有觀點認為像再保險合同，筆者偏向于前者）。

第一，基于物權法定原則，物權的創(chuàng)設、種類、內容均應由法律規(guī)定，而不允許當事人自由約定。擔保作為物權的一種，應當遵守物權法定原則，但我國法律并未規(guī)定“再擔保”相關“物權”；

第二，分險型再擔保業(yè)務有別于債權讓與。在分險型再擔保業(yè)務中，再擔保機構給予擔保機構補償?shù)姆蓊~，是基于雙方《比例再擔保合同》的約定，擔保機構并未將補償份額所對應的債權讓與給再擔保機構，再擔保機構支付的補償款并非債權讓與的對價；

第三，分險型再擔保業(yè)務的核心操作流程是：當擔保機構全額代償后，再擔保機構基于《比例再擔保合同》給予擔保機構相應比例的補償款，且該筆補償款應當在擔保機構向債務人追償后全額返還。

此種情況下，再擔保公司給擔保公司的補償更多像是一種“無息墊資”行為，而該筆“無息墊資”也需在擔保機構追償?shù)轿缓笥枰苑颠€。即便長時間不能追回，那也只會“賬銷案存”，只要訴訟時效未過，擔保公司就一直享有對債務人的追償權，再擔保機構亦一直享有向擔保機構的“墊款”返還請求權。所附之條件即擔保公司成功向債務人追償。

三、增信型再擔保業(yè)務

實際操作中，增信型再擔保業(yè)務一般是指再擔保公司依據(jù)與債權人、合作擔保機構簽署的《再擔保合同》之約定，在合作擔保機構不能履行代償義務，且滿足三方約定的其他條件時，由再擔保公司代為向債權人提供全部或部分代償?shù)臉I(yè)務。

筆者認為，增信型再擔保業(yè)務屬于法律意義上的擔保業(yè)務，確切地說屬于反擔保范疇。實質上，增信型再擔保是再擔保公司向債權人對擔保機構的“代償行為”做出擔保，當擔保機構不能履行代償義務且滿足約定條件時，由再擔保機構代替擔保機構（而非債務人）向債權人履行。再擔保機構代償后基于《再擔保合同》取得對擔保機構的追償權。

至于再擔保機構代償后能否直接向債務人追償，筆者認為存在法律障礙，理由在于：第一，根據(jù)《中華人民共和國民法典》第七百條規(guī)定：“保證人承擔保證責任后，除當事人另有約定外，有權在其承擔保證責任的范圍內向債務人追償，享有債權人對債務人的權利，但是不得損害債權人的利益。”此條規(guī)定即通常講的“法定追償權”。但在增信型再擔保業(yè)務中，再擔保機構是擔保機構的保證人而非債務人的保證人，因此無法基于“法定追償權”直接向債務人主張權利；第二，再擔保機構與債務人之間并未簽訂任何書面合同，故再擔保也無法基于“約定追償權”向債務人追償。

四、小結

分險型再擔保業(yè)務在實操中多于增信型再擔保業(yè)務，但無論何種類型，在現(xiàn)有法律體系框架下，準確把握和厘清各方法律關系，對再擔保機構的業(yè)務開展、風險防范、保后管理等工作都大有裨益。

（作者：北京市京師（西安）律師事務  侯力夫）